RECOGER
EXPRESAMENTE EN EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO EL PERMISO POR
HOSPITALIZACIÓN, O INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA SIN HOSPITALIZACIÓN, DE FAMILIARES Y
PARIENTES DE PACIENTES QUE PRECISEN REPOSO DOMICILIARIO.
Tipo de
actuación: Recomendación
Fecha: 19/08/2015
Administración:
Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Secretaría de Estado de
Administraciones Públicas
Respuesta
de la Administración: Aceptada
Queja número: 15010757
TEXTO
Esta
Institución se dirige a ese órgano superior con motivo del alcance e
interpretación que por parte de la Dirección General de la Función Pública se
lleva a cabo del permiso regulado en el artículo 48.1 a) de la Ley 7/2007, de
12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
Consideraciones
Los supuestos
que dan origen al inicio de las presentes actuaciones de oficio ante ese
departamento son los planteados por funcionarios de la Administración General
del Estado que alegan la denegación de los permisos solicitados por la
hospitalización de sus hijos menores de edad al no estar encuadrados en el
“permiso por enfermedad grave” establecido en el Estatuto Básico del Empleado
Público.
Para un
conocimiento detallado de las razones que motivan esta intervención, es preciso
aludir a la actual regulación de la materia.
El
citado Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 48 letra a) señala
que:
“Los
funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:
a) Por
fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado
de consanguinidad o afinidad, tres días hábiles cuando el suceso se produzca en
la misma localidad, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad.
Cuando
se trate del fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro
del segundo grado de consanguinidad o afinidad, el permiso será de dos días
hábiles cuando se produzca en la misma localidad y de cuatro días hábiles
cuando sea en distinta localidad”.
Por
otra parte, el artículo 37.3 b) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de
marzo, del Estatuto de los Trabajadores, señala textualmente:
“El
trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con
derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: b)
Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o
enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin
hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador
necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”.
De la
literalidad del artículo 37.3 b) se deriva que basta que concurra una de esas
causas para que nazca el derecho. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23
de abril de 2009 indica que “… basta con la hospitalización para que se genere
el derecho a la licencia cuestionada, sin que sea precisa la enfermedad más o
menos grave de la mujer parturienta. El vigente texto legal acentúa esa
solución interpretativa acorde con su tenor literal, al conceder la licencia
sin necesidad de hospitalización, cuando por intervención quirúrgica se precise
reposo domiciliario, …”.
Sin
embargo, el Estatuto Básico del Empleado Público (a diferencia del Estatuto de
los Trabajadores) no contempla la “hospitalización” ni la “intervención
quirúrgica sin hospitalización” de un familiar como causas generadoras de
permiso, lo que ha provocado en los supuestos planteados ante el Defensor del
Pueblo que a los funcionarios solicitantes se les haya denegado el “permiso por
enfermedad grave de familiar” ya que las causas por las que tal permiso se
solicitaba (hospitalización de un menor para la realización de estudios y
pruebas de epilepsia o una intervención quirúrgica a un familiar de
agmigdalectomía y miringotomía) no se han considerado encuadradas por las
autoridades competentes para su concesión en los criterios de interpretación
del “permiso por enfermedad grave”.
El
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencia de 14 de enero de 1997
ya señaló que “la consideración de si una enfermedad es grave o no, a efectos
jurídicos, es obvio que radica en una cierta potestad discrecional, pues deben
valorarse las condiciones objetivas o subjetivas que concurren en cada caso,
especialmente la condición del paciente, edad, estado físico, riesgo para su
vida, etc. No existe pues, un concepto definido de enfermedad grave, sino que
en función de la trascendencia de la dolencia o enfermedad y en relación con
las circunstancias anteriormente apuntadas, se podrá considerar como grave o
no”.
El
criterio interpretativo que sostiene la Dirección General de la Función Pública
respecto de la aplicación de la previsión contenida en el artículo 48 a) del
Estatuto Básico del Empleado Público es que deben valorarse las circunstancias
objetivas y subjetivas para considerar una enfermedad como grave o no, siendo
la gravedad de la enfermedad el presupuesto básico para la concesión del
permiso.
A
juicio de esta Institución, esta interpretación, basada únicamente en la
“gravedad de la enfermedad”, pudiera tener carácter restrictivo pues no se
tienen en cuenta el resto de circunstancias que pudieran concurrir en estos
supuestos, por lo que, en el régimen estatutario, a diferencia del régimen
laboral, el contenido y alcance de este permiso es menor para supuestos de
hecho similares o incluso idénticos, lo que implica una diferencia de trato que
resulta perjudicial para el personal funcionario respecto de los trabajadores
por cuenta ajena, pues no cabe olvidar que la “enfermedad grave” y la
“hospitalización” son, a criterio de esta Institución, dos supuestos distintos.
De esta
forma, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso‑Administrativo número 1 de
Ciudad Real, de 24 de noviembre de 2010, señalaba que “parece evidente que para
conceder dos días de ausencia al trabajo no debe exigirse una especial
gravedad, de peligro para la vida o la integridad física, sino que debe abarcar
todos aquellos casos en los que la presencia del familiar no sea un mero
capricho, sino una necesidad real para prestar ayuda y acompañar al enfermo en
estas difíciles circunstancias”.
La
finalidad del permiso por hospitalización o intervención quirúrgica sin
hospitalización es la ayuda que se ha de prestar al familiar ante una
“alteración más o menos grave de la salud”, pues la razón última del permiso es
la atención del familiar. Esta premisa es la contemplada por diversas
administraciones autonómicas a la hora de configurar normativamente los
permisos de sus funcionarios públicos así como en convenios de empleados
públicos, entre otras, Extremadura, Castilla y León, Canarias, Galicia y Generalitat
Valenciana.
Esta
Institución es consciente de la abundante doctrina constitucional y
jurisprudencial relativa a la naturaleza y carácter de los permisos de los
funcionarios públicos y las numerosas modificaciones legislativas llevadas a
cabo respecto a su titularidad y ejercicio.
Sin
embargo, y a pesar de los avances producidos, ante la falta de concreción de
las respuestas recibidas por los funcionarios que solicitaban el permiso para
atender a sus familiares en los supuestos expuestos, así como el criterio
interpretativo de la Dirección General de la Función Pública, se considera que
el Estatuto Básico del Empleado Público adolece de no contemplar expresamente
el permiso a los funcionarios por hospitalización o intervención quirúrgica sin
hospitalización que precise reposo domiciliario de familiares y parientes, por
lo que el Defensor del Pueblo estima que estas situaciones deben contemplarse
dentro de los trabajos del desarrollo reglamentario que se llevan a cabo de la
citada norma.
Decisión
El
artículo 28.2 de la Ley 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo,
establece que, si como consecuencia de sus investigaciones llegase al
convencimiento de que el cumplimiento riguroso de la norma puede provocar
situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, le cabe a esta
Institución sugerir al órgano legislativo competente o a la Administración la
modificación de la misma. Por su parte, el artículo 30.1 autoriza al Defensor
del Pueblo a formular Recomendaciones a las autoridades y funcionarios de las
administraciones públicas para la adopción de nuevas medidas. Con estos
fundamentos normativos y en base a los razonamientos que se han expresado a lo
largo de este escrito y que responden al criterio de esta Institución al
respecto, se formula la siguiente:
RECOMENDACIÓN
“Incluir
expresamente en el texto del artículo 48 a) del Estatuto Básico del Empleado
Público el permiso por hospitalización o intervención quirúrgica sin
hospitalización de familiares y parientes que precise reposo domiciliario, con
las precisiones que se estimen pertinentes, de manera favorable y acorde con la
conciliación de la vida familiar y laboral”.
A la
espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o
rechazo de la Recomendación formulada, le saluda muy atentamente,
Soledad
Becerril
Defensora
del Pueblo
